背靠背”条款解析
一、立法层面规制及主流观点
“背靠背”条款在我国立法层面并没有明确规定，对于该条款的性质一直存在争议，一种观点基于《民法典》第一百五十八条规定:“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”之规定认为此类条款为附条件条款;另一种观点基于《民法典》第一百六十条规定:“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”之规定认为此类条款为附期限条款。目前主流观点及司法判例中，大多认为此条款为附条件条款。
1、济南市中级人民法院(2019)鲁01民终10060号民事判决书认定:“此为'背靠背’条款，性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。”
2、河南省安阳市文峰区人民法院(2017)豫0502民初2703号民事判决书认定:“原、被告签订的分包合同第六条第六项，是目前建筑市场业主拖欠工程款现象日趋普遍的市场环境下，承包方为转移业主支付不能的风险而在分包合同中设置的以业主支付为前提的条款，该条款通常称为'背靠背’条款。该条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，也未违背《合同法》第五十二条的规定，应属有效条款。”
二、司法实践中对于“背靠背”条款效力的认定
如前所述，我国立法对于此类条款没有明确的规定，但司法实践中存在大量的类似案件，因此部分法院对于此类情形做出了相关规定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条规定:“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”
上述仅是地方法院的相关规定，“背靠背”条款在司法实践中的适用仍存在不一致的情况，法院往往会依据个案的具体约定、举证责任的分配、当事人之间的权利义务做出不同的认定。
1、直接认可“背靠背”条款的效力
山东省济南市中级人民法院 (2014)济民五终字第182号民事判决书认定:“山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。”
2、认可“背靠背”条款的效力，但需总承包人证明其已积极向建设单位主张权利
江西省南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初492号民事判决书认定:“该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置以业主支付为前提的条款，通常称为'背靠背’条款，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。”
3、“背靠背”条款属于对付款条件约定不明
成都市金牛区人民法院(2018)川0106民初4657号判决书认定:“虽合同约定'工程款的支付按建设单位实际拨付工程款的比例同步支付，保修金的退还及支付时间按建设单位与成都市建四公司签订的合同及补充协议要求同步’，但该条约定并未明确建设单位的名称，也未明确建设单位拨付工程款的具体时间、条件、比例及方式。同时，成都四建公司也未将其与建设单位签订的施工合同及补充协议作为案涉合同的附件，无法确定双方约定的付款时间及比例，该约定不明。”
4、直接否定“背靠背”条款的效力
北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第01260号判决书认定:“对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。对该约定，本院认为东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。”